黄大年：心有大我 至诚报国

权利强调的是对所有人一视同仁，而多数决原则强调的是多数人利益至上。

我们的学校和社区已经废除了种族隔离，可隔离实际上仍然存在。——译者注）[16]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 46 (1979).[17]费斯在追求这种司法行为的商谈模式并不孤单。

律师/教授向职业共同体的成员们讲述，通过一种论证，共同体实际上已使其正当化了。[16]此原则只提供了机械法学（mechanical jurisprudence）的保证——有限性（limits）、客观性（objectivity）、个人主义（individualism）和一种不道德行为的道德（a morality of wrongdoing）——这些都是反歧视原则虚幻吸引力背后的东西。——译者注[19]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 12 (1979).[20]这里的兄弟连是意译，具体含义详见下文。他们通过寻找什么是真实的、什么是正确的和什么是正义的来履行职责。中期费斯没有放弃英雄法官图景，他通过分析法律的悲剧痛苦来进行论证。

事实上，规则和共同体是这一过程的两个方面。费斯在这些文章中最多的生动隐喻是螺旋隐喻：在我的脑海中想像是，法官是伴随不断增加的限制以螺旋方式向判决前进。与《牛津法律大辞典》齐名的《布莱克法律辞典》认为：法治是由最高权威认可的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的、具有普遍适用性的法律原则。

在现实运作中，法律的至上性和权威性在很大程度上是通过对权利和权力这两种社会资源的配置实现的，即通过对权利、义务、权力、职责的合理配置机制，形成权利制度化和权力制度化而显示、实现、发挥作用的。人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。亚里士多德说：相应于城邦的好坏，法律也有好坏，或者合乎正义或者是不合乎正义。为了遵循公意，就必须认识公意，于是出现了法律的必要性。

我不知道有英国（除我以外）有什么人能使他的生命以及任何可称为他自己的东西安然无恙而不受侵犯。参与公务的全体人们既然都受过法律的训练，都能具有优良的判断，要是说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人，其视听、其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者，这未免荒谬。

法治、民主宪政首先为国家权力国家行为划定界线，反对专制，反对极权，反对独裁，反对权力的专横，要求权力分立，相互制衡，要求权力的运作严格遵循法律，要求一切公共事务依正当的法律程序来处理，要求政府官员在法律所提供的框架内进行活动，不得随意逾越。（4）政府和公民在法律上负有相同的法律义务和责任，尤其是政府不能享有不必要的特权。只要统治者具有统治、管理的艺术，就能够得心应手地根据智能来创造法律、变革法律。法律至上原则是法治的核心。

由此可见，法律是国家、社会政治生活中的拱心石，法治是国家的灵魂。他认为人生而自由，但自由不是随心所欲，为所欲为的，唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由，根本就不存在没有法律的自由，也不存在任何人是高于法律之上的。它具体表现为社会生活的基本方面（政治、经济、文化、教育等等）已经法律化制度化规范化，社会成员都有明确的权利和义务，每个社会主体都受法律的指引，遵法守法，忠实地履行法定义务，积极而正确地行使和维护法定权利，国家权力受法律的控制和规范，始终运行在法律的轨道上，有条不紊、生机勃勃的法律秩序和社会秩序已经在法律基础上建立和形成。我们自由是因为我们生活在法律之下。

由此，洛克提出了法律面前人人平等、法律的公开性、权力分立和依法合法行政等法治原则，从而构建了现代社会所要求的基本的法律维度。法律与自由的这种相互依存关系构成了共和国的核心。

有人从静态意义上理解法制，认为法制是法律、法律制度，即统治阶级按照自己意志通过国家政权建立的用以维护其阶级专政的法律和制度，它是任何国家不可缺少的统治工具。卢梭是近代法治理论的创建者、鼓吹者、崇尚者之一。

法治有时被称为‘法律的最高原则，它要求法官判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。一方面，只有在法治的共和国中才存在法律统治下的自由。所有这些关系的综合就是法的精神。被后人喻为法国大革命的旗手的卢梭对法律极其尊重，极其热忱，对法律的权威、尊严和力量充满敬畏之情（他曾比喻法律为纯金，这与柏拉图晚年把法律看作金色的纽带有相似的心态）。孟德斯鸠认为自由是人性的必然要求，为人本身所追求。故而倡导以包公为官员们的执政摹本，只会赋予政府官员更多的裁量权并导致其更多权力的滥用。

另一方面，一个共和国的自由存在于法律的王国之中，缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政。正因为有这样理性的探求，法治的开放性、多元性、文化性和民族性的品质才得以彰显，法治才真正成为人类生活的现实。

此原则适用于政府时，它要求政府必须证实其所做的事情是有法律授权的。卢梭认为法律的本性在于意志的普遍性与对象的普遍性的结合。

他说：法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智能的人去追求他的正当利益。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制。

进入专题： 法治理论 。洛克认为，法律应当成为个人自由不受政治权力任意干涉的屏障，而政治权力的行使应以保护个人自由权利为宗旨，不得随意侵犯和破坏个人自由。显然，《牛津法律大辞典》对法治的理解是深邃的。政治自由是每个公民都要具备的自由，它不是不要法律，摆脱法治，恰恰相反，只有受法律支配才有真正的自由，只有在法治国才会有真正的政治自由。

就此而言，法治不是工具性的东西，而是目的性的东西。古今中外，人治的形态和模式具有极大的差异，但有其共同的特点。

依法统治者无须处处都依赖警察。而人治不是不要法律，但往往否定法律的至上性，随意蔑视、践踏法律的尊严，强调个人权威至上。

行政法的许多原则是用以限制议会立法非常随意地授予行政机关巨大权力的原则。我们认为，要理解法律至上原则，要理解法律、法律制度的至上性和权威性必须通过比较法治与人治、法制相互间的不同，考察法治在社会中的运作机制才能明确。

因此建立一个法治社会，必须确立法律至上，宪政至上，主权至上。法治不仅仅是法律、法律制度，不仅仅是依法而治、依法办事，法治是以社会价值观念体系为基础，以维护、捍卫和实现人的基本人权为使命为目标为目的，维护、实现人的自由、权利和尊严是法治之法的基本框架。根据同样的道理，即使由个人来统治更好，也应该使其成为法律的捍卫者和监护者。而依法治理国家，恰能避免这一缺点。

1961年1月在尼日利亚首都拉各斯召开的法学家大会上重申了这三大原则，是为拉各斯法则。崇尚法治的人可以说是唯独崇尚神和理智的统治的人，而崇尚人治的人则在其中掺入了几分兽性。

法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供的法律保护。亚里士多德认为立法的根据和基础是多数人及其利益，法律可以被描述为由全体公民所达成的共同一致的意见，它用成文的形式做出界定，规范人们在各种情况下应当如何进行活动。

通过基本权利来保证个人的不可侵犯的、不受国家干预的活动范围。在这里，我们不妨还原并剖析一下包公执法的某些行为模式，他日断阳事、夜断阴事，凭借手中尚方宝剑，不仅可以对官司妄加裁量，妄断忠奸，甚至还可以自外于法律之上，先斩而后奏，完全不受既定程序的监管和制约。